Garanzie bancarie e impatto delle sanzioni economiche internazionali: tra funzione di tutela e profili di rischio emergenti

(Contenuto fornito da Studio Legale Padovan)

Le garanzie bancarie, quali strumenti ampiamente utilizzati nel commercio internazionale a supporto della conclusione dei rapporti commerciali e della tutela delle parti richiedono oggi alcune considerazioni aggiuntive sulla base dell’evoluzione del contesto normativo indotta dall’impatto delle misure restrittive europee sugli scambi commerciali internazionali.

Si consideri ad esempio la garanzia autonoma a prima richiesta, che si vuole indipendente rispetto al rapporto sottostante, dal momento che il garante assume l’impegno di pagare a semplice richiesta del beneficiario, senza poter far valere alcuna eccezione relativa al rapporto sottostante o al beneficiario. Tradizionalmente, il successo dello strumento è stato legato al suo operare in modo svincolato rispetto al contratto principale consentendo così al beneficiario di ottenere l’importo della garanzia senza dover attendere la conclusione del contenzioso sul rapporto sottostante, il tutto con il solo limite della frode e dell’abuso.

Come veniva ottenuta l'autonomia precedentemente?

L’autonomia veniva ottenuta attraverso un insieme di clausole che prevedono la possibilità dell’escussione:

In tale prospettiva, il garante, di norma un istituto finanziario o assicurativo, ma talvolta anche una casa madre di una filiale estera, è chiamato ad eseguire il pagamento senzaverificare la regolarità o l'esecuzione del rapporto sottostante, ma soltanto la conformità della richiesta ai termini letterali e formali della garanzia medesima. 

Si avvicina così ai classici strumenti di “trade finance”, caratterizzati da letteralità, autonomia e astrattezza (come ben può desumersi dalle Norme Uniformi ICC 758) ed infatti l’”altra faccia” delle garanzie a prima domanda (i c.d. “bond”) sono le stand-by L/C, che quindi assolvono ad uno scopo di garanzia, con le forme e i principi delle lettere di credito.

Questi principi, che fino ad oggi hanno sotteso la cultura generale del commercio internazionale, stanno entrando in crisi nel rapportarsi alle norme europee in materia di misure restrittive soprattutto alla luce delle recenti novità legislative tendenti a rafforzare l’efficacia e l’effettività delle sanzioni europee. 

L’impatto delle misure restrittive sul trade finance: evoluzione delle garanzie e profili di rischio per le banche

Le misure restrittive possono incidere direttamente sulle garanzie (nonché su qualsiasi strumento di trade finance, come le lettere di credito) sia con riferimento a eventuali sanzioni che colpiscono il beneficiario (profilo soggettivo), sia con riferimento a misure che colpiscono il sottostante merceologico (profilo oggettivo).

Sotto il profilo soggettivo, di più immediata percezione, giova ricordare che le garanzie, così come le lettere di credito, le polizze di carico, le fideiussioni e gli altri strumenti tipicamente utilizzati in trade finance rientrano nella categoria di “fondi” ai sensi della normativa unionale (cfr. ad esempio l’articolo 1, lett. g)  del Regolamento (UE) n. 269/2014), e, dunque, da un lato sono soggetti a congelamento se il beneficiario è designato, dall’altro è fatto divieto di mettere a disposizione di soggetti designati tali fondi. Ciò comporta non solo, come ovvio, che la (non) designazione del beneficiario deve essere necessariamente verificata al momento dell’emissione (pena la nullità dello strumento e una sanzione penale sull’emittente), ma che deve essere effettuata un'attività di monitoraggio costante durante il periodo di validità della garanzia, al fine di scongiurare il rischio di incorrere in violazioni delle misure restrittive dell'Unione europea violando l’obbligo di comunicazione del congelamento (che per i fondi è automatico) o, nel peggiore scenario, effettuando un pagamento a fronte di un escussione formalmente corretta.

Alla luce di tale definizione, rientrano nel concetto di assistenza finanziaria tutti gli strumenti propri del trade finance, quali garanzie, fideiussioni e lettere di credito, nonché le relative operazioni di concessione, emissione, proroga o rinnovo a questi collegate. La necessità di verificare la natura dei beni o dei servizi oggetto della transazione al fine di escludere un eventuale riconducibilità a merceologia o servizi ristretti finisce così per attribuire rilevanza primaria a elementi che, nella logica tradizionale delle garanzie a prima richiesta, sarebbero dovuti rimanere appositamente estranei al meccanismo di funzionamento dello strumento. Ne consegue che strumenti che per loro natura operano indipendentemente dal rapporto sottostante non possono più considerarsi del tutto autonomi rispetto a quest’ultimo, poiché l’istituto finanziario è tenuto a verificare che la propria prestazione non integri una forma di assistenza finanziaria a favore di operazioni aventi ad oggetto beni, tecnologie o servizi ristretti.

L’esigenza, dunque, di assicurare il rispetto delle misure restrittive attualmente in vigore fa sì che anche strumenti caratterizzati, in via di principio, da autonomia e astrattezza rispetto al rapporto sottostante rischino di vedere parzialmente corrose tali caratteristiche che ne hanno storicamente rappresentato il principale elemento distintivo, con rilevanti conseguenze sul piano della efficacia pratica e della tutela dei beneficiari.

Le considerazioni che precedono assumono un rilievo ancora maggiore se si considera che, alla luce della novella normativa introdotta dal D.lgs. 211/2025, la violazione delle misure restrittive imposte dall’Unione europea non solo costituisce un reato, ma integra altresì la fattispecie di reato presupposto ai fini della configurabilità della responsabilità dell’ente a norma del D.lgs. 231/2001 (la c.d. “responsabilità 231”). La banca ora, dunque, risponde per, inter alia, la prestazione di assistenza finanziaria inviolazione di misure restrittive UE posta in essere nel suo interesse o a suo vantaggio sia da soggetti apicali, ossia persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione o che esercitano, anche di fatto, la gestione o il controllo dell’ente, sia da soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza di questi ultimi. L’intervento normativo, dunque, incide sensibilmente sul livello di rischio cui si trovano esposte le banche, anche con riferimento agli strumenti di trade finance da loro emessi o gestiti.Nel complesso, i profili di criticità analizzati evidenziano un quadro normativo e operativo in profonda trasformazione, che comporta la trasformazione delle modalità di gestione sia del commercio internazionale sia degli strumenti finanziari che lo sorreggono. Da ciò derivano sempre maggiori incertezze nei rapporti commerciali e l’esposizione degli operatori commerciali e bancari a nuove forme di rischio operativo e giuridico.

CONCLUSIONI

Nel complesso, i profili di criticità analizzati evidenziano un quadro normativo e operativo in profonda trasformazione, che comporta la trasformazione delle modalità di gestione sia del commercio internazionale sia degli strumenti finanziari che lo sorreggono.Da ciò derivano sempre maggiori incertezze nei rapporti commerciali e l’esposizione degli operatori, commerciali e bancari a nuove forme di rischio operativo e giuridico.